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涉外法律实务 华为起诉美国政府赢面几何?一项
发布日期:2019-06-19 访问量:

  △北京大学国际法学院副院长、法律实务教授满运龙在香港大学金融高阶班上授课

  4月24日,华为公布了任正非3月接受美国有线电视新闻网(CNN)采访的纪要。任正非在该公司未来的发展中表示,“最兴奋的是美国对我们的打压”。此前的3月7日,华为宣布针对美国《2019财年国防授权法》第889条的合宪性向美国联邦法院提起诉讼,请求法院判定这一针对华为的销售限制条款违宪,并判令永久禁止该限制条款的实施。

  北京大学国际法学院副院长、法律实务教☆△◆▲■授满运龙认为,华为对美国宪法“剥夺个体权利之法案”条款的创造性运用,使其宪法诉讼具有了丰富的内涵,大大增加了其权利主张的说服力,彰显了一家现代型国际化公司具有的法律精神和智慧。

  今年3月,北京大学国际法学院邀请走出去智库&合通机器人首席专家吕立山(Robert Lewis)做主旨演讲——智能法律给中国律师带来的机遇和挑战,阐述国际上智能法律发展趋势和应用前景,并介绍由其主导研发的合通机器人如何赋能公司法务/中国律师提高效率。此次活动由满运龙教授主持,目标是培养具有扎实法律专业功底和AI技术视野的国际法律人才,以应对涉外法律问题。

  华为起诉美国政府赢面几何?今天,走出去智库(CGGT)刊发北京大学国际法学院副院长、法律实务教授满运龙的文章,供关注华为此次起诉的读者参阅。

  1、谁有权力解释宪法含义、认定议会立法内容▲★-●以及行政部门执法行为是否符合宪法,谁就握有美国法律的最终决定权。

  2、公司针对议会立法或政府执法提出的权利诉讼,如果能够设法援引可以适用的宪法权利,证明立法或执法行为“违宪”,则胜诉机会大增。

  3、诉讼集中针对国会2019年通过的《国家防御授权法》第889款和联邦政府各部门根据该立法采取的行为。第889款禁止联邦政府机构采购包括华◆●△▼●为在内的几家公司的电信设备和服务,在“定义”一节中,专门列出了华为、中兴通讯等五家公司。

  时至人类按公元起算的第21个100年开始不久,匪夷所思的大事接踵而至,让人目不暇接。别的不说,2016年美国总统大选,此前几十年由于缺少政党根基,在历届大选中一直“陪练”的商界怪亨特朗普,竟然一路攻城拔寨,夺得美国总统宝座,让世人大跌眼镜。

  上台后,又不顾国内党争和官司缠身,在国际上四面出击,包括迫不及待地对第二大经济体中国挥舞起贸易战大棒。一时间,硝烟四起,中美之间唇枪舌剑,明争暗唔,不可开交。

  华为,中国高科技企业的骄子,不幸处在中美两国贸易战“交火”的“热战”地带。特朗普政府和国会不约而同地对积极开拓美国市场的华为实施制裁措施,且步步紧逼,华为据理抗争,但无奈两方力量悬殊,难免步履维艰。

  一方面,双方较量的场地是美国,美国政府有主场之利。二来,华为作为外国企业,面对的是握有主权和国家机器的美国联邦政府和国会,哪有缠斗之力。放在世界上大多数国家,华为的唯一出路只有缴械投降,退出美国市场,别无选择。

  但是,华为没有投降,而且绝地反击——因为,它发现了一个文件,一个237年前美国人的祖先用鹅毛笔写就的陈旧文件,它可以给华为提供反击美国政府和国会的武器。

  这,就是一个21世纪的中国高科技公○▲-•■□司,与一份18世纪制定的、美国人称作“宪法”的文件,在2019年奇遇的故事——不,不是故事,是现实。

  公司高管以及他们聘用的美国律师向世界宣布,华为于3月6日,在华为美国子公司Huawei Technologies Co., Ltd. 的注册地——得克萨斯州,向位于该州的美国联邦法院提出诉讼,状告美利坚合众国政府。

  在美国,民众(个人或组织)向法院状告政府并不新鲜。华为的诉讼却不同一般:

  一是华为作为一家外国公司,特别是中国公司,在美国起诉美国联邦政府,极为罕见。虽然本案原告形式上包括华为中国总公司和华为的美国子公司,但其美国子公司的出现不过是为满足美国联邦诉讼法下的程序要求,任何人都理解这是中国的华为起诉美国联邦政府。近年来中国公司在美国“民告官”的著名案例只有2013年三一重工起诉奥巴马政府的案子。

  第二,本诉讼完全以《美国宪法》为根据,是一个纯粹的宪法之诉。首先,美国绝大多数的民告官诉讼以国会制定法为根据,只有极少数完全以宪法为根据。其次,外国公司发起的宪法诉讼,在美国也极为罕见。三一重工诉奥巴马政府时,数项诉由大多基于联邦立法,只有一项是基于宪法的正当程序条款。

  第三,绝大大多数的公司宪法之诉,主要根据比较常用的宪法条款,比如正当程序条款,但华为的诉状除援引正当程序条款之外,还援引了一条很少使用、快被人忘却的条款,等于唤醒了这项多年“休眠”的宪法条款。

  在回▲●…△答这一问题之前,先容我解释,在《美国宪法》规定的“人”的权利是如何一步步发展成公司可以主张的权利,所以华为能够直接援引宪法,对抗联邦政府的权力。

  自制定之初,这份正文不过6000字的文件就被起草者们(1787年费城制宪会议的参加者,后人习称他们为“制宪者”或“宪法之父”)视为不仅是刚刚脱离英国独立组成的新国家——美利坚合众国的“最高基本法”,确立国家组织安排,宣示国家性质和基本原则,而且像其他国会制定的成文法一样,可以被直接援引,在联邦法院提出诉讼。

  同时,由于宪★-●=•▽法是由“人民”通过制宪会议特别制定的成文法,其授权来源是“人民”,高于人民代表组成的议会通过的一般成文法。所以,遇有议会立法与宪法条款不符,必须遵守宪法。

  如此,谁有权力解释宪法含义以及认定议会立法内容以及行政部门执法行为是否符合宪法,谁就握有美国法律的最终决定权。美国联邦最高法院通过一系列判例(最著名的是1803年的“马伯利诉麦迪逊案”),将这一权力归于法院。

  从此,凡是认为国会立法或行政执法违反宪法的当事人,都可以向联邦法院提出宪法诉讼;法院有权以“违宪”为由认定立法内容或执法行为无效。

  于此相关的是,谁可以有权主张宪法规定的私人权利,对抗公权力?《美国宪法》正文和其后200多年间陆续通过的27个修正案规定了许多私人权利。宪法分别使用“人民”(people)、“人”(person)、“公民”(citizen)等文字描述拥有这些权利的主体,没有提及公司(company;corporation)或其他组织实体(entity)的权利。这说明,宪法规定的私人权利的主体在原始含义上,是授予自然人个体或个体的集合体(如“人民”),不包括公司等拟制法律体。

  但是,美国宪法诉讼的早期实践出现了许多公司等组织体根据宪法主张私人权利的案例,促使法院寻求司法解决方案。

  宪法保障的各项私人权利分别属于生命、自由、财产三大类。公司作为拟制法人组织,像个人一样拥有财产,因此急切希望其财产权能够受到宪法保护,免受公权力的侵夺。以维护财产权利为已任的法院同情公司意愿,经过近百年的司法实践,通过创造性地解释宪法,终于在19世纪末找到了打开公司享受宪法权利的钥匙。

  遍阅《美国宪法》文本,其正文有几十处提及“person”或其复数“persons”,1791年开始通过的多项修正案更是多次使用该词。与该词相关的内容大多与界定私人权利相关。

  特别是19世纪中叶美国内战之后通过的以第十四修正案为代表的各项修正案,核心内容都是保障民众的“正当程序“和”平等保护“等权利。公司是否享有这些权利,是最高法院不可回避的问题。

  1886年,最高法院在一个判例中历史性地宣布,第十四修正案的保护的“person”,既包括自然人,也包括公司。从此,公司从”法人“(legal person)晋升为”宪人“(constitutional person),不但可以像自然人一样拥有财产,而且也获得宪法保护的权利。

  100多年以来,最高法院的判例逐步扩大公司享有的宪法权利,从起初的财产权领域逐步扩展到许多自由权领域。前者的例子包括宪法保障的契约自由权(宪法第一条第十款)、私人财产非经正当程序和恰当补偿不得被政府征收(第五修正案)等权利;

  后者的例子包括私人人身和财产不受无理搜查和扣押(第四修正案)、刑事被告的律师协助权(第六修正案)、言论和出版自由(第一修正案)等权利。而且随着时间推移,有不断扩大之趋势。

  一般而言,公司针对议会立法或政府执法提出的权利诉讼,如果能够设法援引可以适用的宪法权利,证明立法或执法行为“违宪”,则胜诉机会大增。

  例如,几年前的三一重工诉奥巴马政府一案,原告基于几项国会立法提出的主张都被法院驳回,只有根据第五修正案提出的宪法权利主张(政府行为违反非经正当程序不得征收私人财产),得到法院支持。

  现在,华为为抵御联邦国会和政府的围攻,祭出了宪法诉讼这一利器,是充分利用美国体制下授予私人的法律保障,彰显了一家现代型国际化公司具有的法律精神和智慧。

  华为提交联邦法院的诉讼理由,也展示了高超的诉讼策略和水平。诉讼集中针对国会2019年通过的《国家防御授权法》第889款和联邦政府各部门根据该立法采取的行为。第889款禁止联邦政府机构采购包括华为在内的几家公司的电信设备和服务,在“定义”一节◇=△▲中,专门列出了华为、中兴通讯等五家公司。

  对此,华为认为,第889款侵犯了华为在《美国宪法》下的财产和自由权利,具体有●三条理由:第一,宪法禁止国会通过针对具体个体的立法,对个体施加惩罚;第二,国会通过旨在剥夺包括公司在内的“宪人”自由的立法,违反宪法的正当程序条款;第三,国会通过仅仅适用个别案例或“人”的立法,违反宪法的分权原则。

  三条理由虽然根据不同的宪法条款分别提出,但贯穿其中的是同一个基本问题:即国会作为立法机关,在889款中加入专门针对特定公司的“特别立法”内容,是否违反宪法?

  根据立法的基本原则,国会制定的立法应该是普遍适用的法律,不应包含仅适用特定客体的内容。但实践中,国会常常会在各种借口之下,制定包含特定客体的立法。

  第889款就是一个例证。一般情况下,被国会特别“关照”的个体或实体,如果不能举出具体宪法条款根据,则无法依据国会理应制定普遍适用立法的原则,主张该立法违宪。

  本案中,华为指出,第889款起码违法了宪法的三个条款。其中第二和第三个理由,分别基于宪法的正当程序条款和根据分权原则制定的既授权力条款。该两个条款是类似宪法诉讼经常援引的宪法根据,特别是正当程序条款,几乎所有私权对公权的诉讼都会引用。

  华为主张的特别之处,并不在这两个▼▲理由,而在于置于首位的第一个理由:第889款违反议会不得制定“剥夺个体权利之法案”的宪法禁止。

  这第一个理由,就是根据上文说到的“休眠”多年的宪法条款,即《美国宪法》第一条第9款第3节。

  该条款规定:国会“不得制定”“剥夺个体权利之法案”(Bill of Attainder)。所谓“剥夺个体权利之法案”,是指不经过司法程□◁序,议会通过对特定“人”实施惩罚的立法。

  如同很多美国政治和法律概念一样,“剥夺个体权利之法案”源于英国历史实践,指英国国会自15世纪以后经常行使的一种权力,国会可以通过法案,宣布某人犯有叛国▪▲□◁罪,处以死刑或重罪并没收其财产。

  17世纪中叶的英国革命期间,推翻王权的国会大肆运用该权力,惩处保王党成员并没收其财产。18世纪的美国革命期间,反英独立的革命党人也利用该权力,通过各州议会惩罚效忠英国的托利党人。

  1787年的制宪会议上,制宪者们一致认为,议会制定“剥夺个体权利之法案”的权力违反任何人未经司法程序不得被定罪的正当程序原则,也违反立法机关不得行使法院专属的司法权的分权原则,所以《美国宪法》与英国传统决裂,明文禁止”剥夺个体权利之法案”。

  200多年以来,由于语言明确,这一宪法条款很少有用武之地,最高法院只有在屈指可数的几个判例中遇到该条款,几乎被人◇…=▲忘却。

  斗转星移,时光荏苒,21世★△◁◁▽▼纪的第一十九年,被美国当事人早就抛在脑后、名称本身就带着中世纪锈斑的Bill of Attainder条款,竟然被一家来自大洋彼岸中国南部深圳的公司从宪法工具箱的底层小心翼翼地取出,略经打磨,径直投向国会刚刚制定的《国家防御授权法》第889款。

  “《美国宪法》的制宪者深深担忧对立法权力的潜在滥用”。“制宪者们的一个特殊的担忧,是立法机关会运用其权力对特定个体施加不利待遇。制宪者们深信,如果立法机关可以不经过行政部门和法院主持的“听证和审判”,自己惩戒特定个体,“就会人人自▪…□▷▷•危,谁都不能确定什么时候自己就会成为胜利者一派的无辜牺牲”。

  之后,在长达54页的起诉状中,华为引经据典,从直接引用美国宪法先哲麦迪逊、汉密尔顿的论著,到细数最高法院判例,紧紧围绕说明第889款如何构成宪法禁止的“剥夺个体权利之法案”,以及该条款的制定和实施如何侵犯了华为的其他宪法权利。

  通阅全文,就像是读一篇关于美国宪法的学术论述,如果不是偶尔会看到“Huawei”字样,经常会忘记这是一家中国公司主张其权利——在美国宪法下的权利——的诉状!

  华为对“剥夺个体权利之法案”条款的创造性运用,一下使其宪法诉讼具有了丰富的内涵,大大增加了其权利主张的说服力。

  平心而▪•★论,作为外国公司,在美国联邦法院主张其宪法权利,本来就叠障重重。如果仅仅依赖当事人惯常援引的正当程序、分权等宪法条款,胜算无几。然而,出其不意地从宪法权利的箱底拎出“剥夺个体权利之法案”条款,华为的宪法之诉顿起波澜,即使不敢断定取胜,起码会引起法院高度重视,认真对待。

  为了维护自身权利,华为不但启用了一部拥有200多年历史、但历久弥新的美国政治文件,而且从文件中发掘出一个有500年以上历史、因为沉寂多时而睡眼迷朦的条款。

  所以,华为漂洋过海,到美国得克萨斯联邦法院提出的宪法之诉,不但是在实践“洋维权”,而且客观上在帮助美国民众激活古老宪法条款,推动美国宪法的发展。

  教学与研究领域包括证据法、宪法与比较司法程序、双语合同写作与翻译以及国际商业交易中的反贿赂与伦理。除了在北京大学和哈佛燕京学社的教职外,他已有长达17年的跨境并购和▷•●公司交易方面的实务经验。他先后任职于芝加哥、上海和北京的数个顶尖的国际律所,曾担任贝克麦坚时(Baker & McKenzie)、奥睿(Orrick, Herrington & Sutcliffe)、霍金路伟(Hogan Lovells)以及美富(Morrison▼▼▽●▽● & Foerster)律师事务所的合伙人。

  在执业期间,他参与和领导了众多跨境交易项目,其中包括数个被主要法律出版物列为中国市场“年度交易”的项目(例如,2010年德州仪器在成都的投资,《中国商业周刊》,以及2012年沃尔玛对一号▽•●◆店的投资,《中国法律与实务》)。他在2011年被《国际金融法律评论》列为并购与项目融资领域的“杰出律师”。在2015年,他入选为国际证据科学协会的理事会成员。

  2018年夏季达沃斯论坛,国家信息中心发布“一带一路”大数据报告,走出去智库(CGGT)获评“一带一路”前十大社会智库,该报告由国家推进“一带一路”建设工作领导小组办公室指导。

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  不谈大道理,只讲干货。国内外一流投行、法律、会计、风险管理、银行/保险、品牌、人力资◆◁•源、估值、境外信息情报和数据管理9个领域的专业人士联袂。走出去一站式专业实务和数据信息平台,企业跨境投资并购智囊团。

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